一、法律和政策。

(1)中國(guó)政府一般如何監(jiān)管外資？

自1979年鄧小平實(shí)行改革開放以來(lái)，中國(guó)一直大力促進(jìn)國(guó)際貿(mào)易和外國(guó)投資。通過(guò)30年的持續(xù)政策支持，我國(guó)在外商投資領(lǐng)域的制度建設(shè)取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步。這些立法努力分散了經(jīng)濟(jì)控制的權(quán)力，特別是在貿(mào)易領(lǐng)域。賦予地方政府更大的自主權(quán)，讓更多的企業(yè)能夠運(yùn)用市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)則自由平等地競(jìng)爭(zhēng)。隨著國(guó)家價(jià)格管制的逐步放開，許多地區(qū)和城市被指定為開放城市和開發(fā)區(qū)，以測(cè)試稅收和貿(mào)易優(yōu)惠政策來(lái)吸引外資。此外，政府鼓勵(lì)公民自主創(chuàng)業(yè)。中國(guó)于2001年12月加入世貿(mào)組織，為外國(guó)投資立法帶來(lái)了另一個(gè)春風(fēng)。改革的目標(biāo)是建立更加透明的法律體系，外商投資環(huán)境的改善符合國(guó)際趨勢(shì)。盡管許多行業(yè)仍然受到限制，但中國(guó)承擔(dān)了越來(lái)越多的國(guó)際義務(wù)。

在中國(guó)，外資受《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》和《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》監(jiān)管。這兩份文件是由商務(wù)部和國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)(NDRC)制定的。這兩個(gè)文件是所有外國(guó)在華投資的基本法律依據(jù)，規(guī)范了中國(guó)經(jīng)濟(jì)不同領(lǐng)域的外國(guó)投資范圍。該目錄的連續(xù)版本反映了中國(guó)對(duì)外投資的政策演變。外國(guó)投資者在進(jìn)行投資決策時(shí)，應(yīng)關(guān)注最新目錄的變化。上一版目錄于2007年頒布。為實(shí)現(xiàn)“十二五”規(guī)劃目標(biāo)，最新版本于2011年12月24日頒布，2012年1月30日起施行。

在最新的目錄中，外商在華投資分為四類：

(1)鼓勵(lì)；

(2)限制；

(3)禁止；

(4)許可。

“鼓勵(lì)”、“限制”和“禁止”都有明確的定義。其余未定義的工業(yè)部門自動(dòng)歸入“允許”類別?！肮膭?lì)類”和“允許類”行業(yè)享受簡(jiǎn)化審批流程和稅收優(yōu)惠，包括但不限于免征關(guān)稅和增值稅，而“限制類”和“禁止類”行業(yè)則受到嚴(yán)格審批和政府監(jiān)管。

1.“鼓勵(lì)”

成立合資公司會(huì)有好處，因?yàn)樵谝韵虑闆r下會(huì)有優(yōu)惠政策：

涉及農(nóng)業(yè)新技術(shù)、農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)、能源、交通或重要原材料產(chǎn)業(yè)(如發(fā)展有機(jī)蔬菜種植技術(shù)和生產(chǎn)鮮果、茶葉)；

涉及高新技術(shù)或先進(jìn)適用技術(shù)的；提高產(chǎn)品性能或提高企業(yè)技術(shù)經(jīng)濟(jì)效益；或生產(chǎn)我國(guó)產(chǎn)能不足的新設(shè)備或新材料(如油氣風(fēng)險(xiǎn)勘探開發(fā)、頁(yè)巖氣、海洋天然氣水合物等非常規(guī)天然氣資源勘探開發(fā))；

涉及新技術(shù)或設(shè)備的；節(jié)約能源和原材料；資源和可再生資源的綜合利用；或防止環(huán)境污染(即生產(chǎn)關(guān)鍵零部件和新能源汽車零部件；新能源電站建設(shè)，包括但不限于太陽(yáng)能、風(fēng)能、地?zé)崮?、潮汐能、波浪能、生物?；

適應(yīng)市場(chǎng)需求，提高產(chǎn)品水平；拓展新興市場(chǎng)；提高產(chǎn)品在國(guó)際市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)力；

利用我國(guó)中西部地區(qū)的人力資源或其他資源，符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策；

其他風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)；知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)。

2.“限制”

在限制區(qū)域內(nèi)，外國(guó)投資可能被禁止，或者在以下情況下可能需要成為與中國(guó)合作伙伴合資企業(yè)的主要股東：

采用落后技術(shù)；

不節(jié)約資源、不改善生態(tài)環(huán)境的；

或勘查開采有特定保護(hù)類型的礦產(chǎn)(如金、銀、鉑等貴金屬的勘查開采，電解鋁、銅、鉛、鋅等有色金屬的冶煉)；

國(guó)家計(jì)劃逐步放開的行業(yè)(如廣播電視節(jié)目和電影行業(yè)、直銷、并購(gòu)

禁止外國(guó)投資：

危害國(guó)家安全或損害公共利益(即武器彈藥制造、賭博和彩票業(yè)，包括賽馬賽道賭博目的)；

甚至污染環(huán)境、破壞自然資源或損害人體健康(如中國(guó)管轄的漁區(qū)和內(nèi)陸水域)；

占用大規(guī)模耕地不利于保護(hù)或開發(fā)土地資源(即建設(shè)和經(jīng)營(yíng)自然保護(hù)區(qū)和濕地)；

應(yīng)用程序，或中國(guó)產(chǎn)品專門制造和擁有的技術(shù)(綠茶和特種茶以及中國(guó)傳統(tǒng)技術(shù)，包括名茶和紅茶的速溶加工)；

危及軍事設(shè)施的安全和有效使用。

(二)在并購(gòu)和投資領(lǐng)域，有哪些法律直接或間接限制外國(guó)人？

中國(guó)有關(guān)外商投資和并購(gòu)的主要法律法規(guī)如下：

中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法及其實(shí)施條例；

中外合作企業(yè)法及其實(shí)施條例；

外商投資企業(yè)法及其實(shí)施細(xì)則；

中國(guó)企業(yè)所得稅法及其實(shí)施細(xì)則；

指導(dǎo)外商投資方向的規(guī)定；外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄；中西部地區(qū)外商投資優(yōu)勢(shì)產(chǎn)業(yè)目錄；

臺(tái)灣省同胞投資保護(hù)法及其實(shí)施細(xì)則；

外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定；

外商投資設(shè)立投資公司的規(guī)定。

關(guān)于設(shè)立外商投資股份公司若干問(wèn)題的暫行規(guī)定；和

? · 外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定。

? ? ? ? 一般法律，又適用于中國(guó)外商投資法規(guī)包括：
????? ? · 中國(guó)人民共和國(guó)公司法；
?? ?? ? · 中國(guó)人民共和國(guó)合同法；
??? ? ? · 中國(guó)人民共和國(guó)保險(xiǎn)法；
??????? · 中國(guó)人民共和國(guó)仲裁法；
???? ?? · 中國(guó)人民共和國(guó)勞動(dòng)法；
???? ?? · 中華人民共和國(guó)增值稅暫行條例及實(shí)施細(xì)則；
???? ?? · 中華人民共和國(guó)消費(fèi)稅暫行條例及實(shí)施細(xì)則；和
???? ?? · 中期中國(guó)人民共和國(guó)營(yíng)業(yè)稅及其實(shí)施細(xì)則的規(guī)定。

?????? 此外，截至2013年底，中國(guó)已經(jīng)與100多個(gè)國(guó)家和地區(qū)簽署避免雙重征稅的雙邊協(xié)定。


(三）這些法律都適用什么樣的投資或業(yè)務(wù)？哪些領(lǐng)域防止外商涉足，要接受審查？

?????? 外國(guó)投資者在中國(guó)注冊(cè)一個(gè)企業(yè)，要經(jīng)過(guò)多重審批手續(xù)。此外，根據(jù)2004年10月頒布的《外商投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行管理辦法》，在中國(guó)擬進(jìn)行的外商投資項(xiàng)目，必須提交審核和批準(zhǔn)。中國(guó)的對(duì)外商投資的審批，在具體情況下可能有不同。這取決于具體的投資建議，地方性法規(guī)和慣例的細(xì)節(jié)。外國(guó)投資者可能會(huì)面臨不同的審批流程，如名稱預(yù)先核準(zhǔn)和企業(yè)注冊(cè)，外資審批，地方稅務(wù)局，國(guó)家外匯管理，海關(guān)，財(cái)政局，勞動(dòng)局等的批準(zhǔn)。還有一部分由國(guó)家審查，如商務(wù)部反壟斷審查。商務(wù)部反壟斷局的對(duì)符合中國(guó)反壟斷法特定情形的并購(gòu)要進(jìn)行審查批準(zhǔn)。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)要考慮并購(gòu)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的影響，并綜合考慮消費(fèi)者福利、國(guó)家安全、經(jīng)濟(jì)發(fā)展等問(wèn)題。

????? 上述限制對(duì)收購(gòu)和外商投資都適用。在許多行業(yè)法規(guī)中，外資持股或出資比例是有上限的。


（四）法律中如何界定外國(guó)投資者和外商投資？

?????? 如果一個(gè)投資者，包括自然人和非自然人，國(guó)籍不是中國(guó)，投資者將被視為一個(gè)外國(guó)人，在中國(guó)由他/她/它的投資將被視為外資，無(wú)論在什么模式下資本的參與。

來(lái)自香港，澳門及臺(tái)灣的投資者也被認(rèn)為是外國(guó)投資者。


（五）是否有外國(guó)國(guó)有企業(yè)（SOEs）和主權(quán)財(cái)富基金（SWFs）的投資特殊規(guī)則？如何界定這兩個(gè)概念？

??????? 外商投資的主要法律依據(jù)是《外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》。國(guó)有企業(yè)或主權(quán)財(cái)富基金在目錄里未作區(qū)分。實(shí)際操作是只要屬于該目錄的投資項(xiàng)目，依據(jù)產(chǎn)業(yè)類別都要進(jìn)行相應(yīng)審批。


（六）哪些主管機(jī)構(gòu)審查與國(guó)家利益有關(guān)的并購(gòu)？

??????? 國(guó)內(nèi)關(guān)于國(guó)家安全審查的主要有兩個(gè)文件依據(jù)：2011年2月頒布的《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》和2011年8月頒布的《商務(wù)部實(shí)施外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)安全審查制度有關(guān)事項(xiàng)的暫行規(guī)定》。這兩個(gè)文件是為了防止外資并購(gòu)對(duì)國(guó)家安全的不良影響。

??????? 根據(jù)這兩個(gè)文件，一個(gè)如果外國(guó)投資者將獲得以下行業(yè)的中國(guó)企業(yè)的實(shí)際控制權(quán)，則會(huì)受到國(guó)家安全審查：
???? （一）軍事和軍事支持企業(yè)；
???? （二）軍事敏感設(shè)施附近的企業(yè)；
???? （三）與國(guó)防安全相關(guān)的其他實(shí)體；及
???? （四）國(guó)內(nèi)企業(yè)從事行業(yè)的“涉及國(guó)家安全”，包括關(guān)鍵技術(shù)，重大裝備制造產(chǎn)業(yè)，重要的農(nóng)產(chǎn)品，能源和資源，基礎(chǔ)設(shè)施和運(yùn)輸服務(wù)。

?????? 對(duì)于國(guó)家安全審查的目的，“實(shí)際控制”是指這樣一種情況：一個(gè)外國(guó)投資者或幾個(gè)外國(guó)投資者：
???? （一）收購(gòu)的中國(guó)企業(yè)的股權(quán)或投票權(quán)50%以上；
???? （二）有權(quán)對(duì)中國(guó)企業(yè)的股東大會(huì)或董事局顯著的影響；或
???? （三）取得實(shí)際控制權(quán)的中國(guó)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)決策，財(cái)務(wù)，人事和/或技術(shù)等其他事項(xiàng)。

?????? 涉及并購(gòu)交易的任何外國(guó)投資者，根據(jù)公告屬于復(fù)核范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)立案審查，須要向商務(wù)部申報(bào)。如果地方商務(wù)部門認(rèn)為并購(gòu)須要進(jìn)行國(guó)安審查，也應(yīng)當(dāng)暫停審查并報(bào)告商務(wù)部，同時(shí)發(fā)出書面通知，要求外國(guó)投資者向商務(wù)部申請(qǐng)審查。政府主管部門，全國(guó)性行業(yè)協(xié)會(huì)，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，上下游企業(yè)，如果認(rèn)為有必要進(jìn)行國(guó)家安全審查，也可以建議商務(wù)部審查。

?????? 部際聯(lián)席會(huì)議（聯(lián)席會(huì)議）成立的目的是進(jìn)行安全審查。在國(guó)務(wù)院的領(lǐng)導(dǎo)下，發(fā)改委會(huì)同商務(wù)部和關(guān)聯(lián)部委成立聯(lián)席會(huì)議。聯(lián)席會(huì)議應(yīng)分析并購(gòu)交易對(duì)中國(guó)的國(guó)家安全的影響，解決問(wèn)題、審查并購(gòu)并作出決定。聯(lián)席會(huì)議在審查交易時(shí)，不只考慮國(guó)防安全，國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全和基本社會(huì)秩序也是要考慮的因素。


（七）在上述法規(guī)下，有關(guān)機(jī)關(guān)有多大權(quán)利界定意向交易是否涉及國(guó)家安全？

之前提到的《通知》和《規(guī)定》表明，判斷一個(gè)外資并購(gòu)交易是否應(yīng)受到國(guó)家安全審查要考慮交易雙方的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，以及對(duì)國(guó)防、國(guó)家經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定、社會(huì)穩(wěn)定，對(duì)涉及國(guó)家安全關(guān)鍵技術(shù)的研究和開發(fā)的影響。每一個(gè)審批機(jī)關(guān)獨(dú)立行使其自由裁量權(quán)。然而，通知，“國(guó)家安全”一詞法規(guī)沒(méi)有定義。還有好幾個(gè)概念沒(méi)有定義，如什么是“重要”的農(nóng)業(yè)產(chǎn)品，“重要”的能源資源，“關(guān)鍵”的基礎(chǔ)設(shè)施，“重要”的運(yùn)輸服務(wù)，“關(guān)鍵”技術(shù)和“重大”設(shè)備制造商。該法規(guī)還沒(méi)有明確指定評(píng)估對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定和基本的社會(huì)秩序造成的影響的標(biāo)準(zhǔn)。所有這些含糊不清的概念，可能會(huì)使主管機(jī)關(guān)在安全審查過(guò)程中廣泛行使酌定權(quán)。



二、實(shí)質(zhì)性審查

（一）什么是過(guò)關(guān)測(cè)試，誰(shuí)在負(fù)責(zé)這些交易符不符合標(biāo)準(zhǔn)的測(cè)試？

?????? 在外國(guó)投資審查中，符合《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》是要首先要做的。凡一個(gè)行業(yè)被限制，外資通常僅限于與中國(guó)合作伙伴的合資公司的少數(shù)股權(quán)，而被禁止的行業(yè)是不允許任何形式的外商投資的。

?????? 此外，該目錄還可能限制外國(guó)投資者進(jìn)入某些行業(yè)，即使是那些投資類型屬于“鼓勵(lì)”。例如，盡管兩個(gè)行業(yè)可能都被歸類為“鼓勵(lì)”，一個(gè)只能通過(guò)合資允許外國(guó)投資，而其他可能允許外資通過(guò)其他方式，如建立一個(gè)外商獨(dú)資企業(yè)。目錄認(rèn)為社會(huì)總體的利益優(yōu)先于特定行業(yè)的利益。如外商投資在技術(shù)更先進(jìn)，可持續(xù)，環(huán)境友好型產(chǎn)業(yè)。

?????? 在當(dāng)前目錄的重點(diǎn)是：
????? · 提升制造業(yè)，例如，設(shè)備回收和觸摸控制系統(tǒng)的制造；
????? · 促進(jìn)戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)如新能源，新材料，高端裝備，節(jié)能設(shè)備；和
????? · 現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的發(fā)展。

????? 并購(gòu)安全審查所考慮的因素包括：
????? · 對(duì)國(guó)家安全的影響，包括對(duì)國(guó)內(nèi)制造業(yè)服務(wù)業(yè)的影響，以及對(duì)國(guó)家安全設(shè)施的影響；
????? · 對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定運(yùn)行的影響；
????? · 對(duì)人民群眾的基本生活的影響；和
????? · 在研發(fā)能力，關(guān)系到國(guó)家安全的關(guān)鍵技術(shù)的影響。

??????? 在并購(gòu)集中審查中，考慮的因素包括：
????? · 市場(chǎng)份額方面的承諾和他們控制相關(guān)市場(chǎng)的能力；
???? · 相關(guān)市場(chǎng)的集中度；
???? · 對(duì)市場(chǎng)進(jìn)入，技術(shù)進(jìn)步的影響；
???? · 對(duì)消費(fèi)者和其他經(jīng)營(yíng)者的影響；
???? · 集中對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響；和
???? · 對(duì)國(guó)家安全的影響。


（二） 在實(shí)質(zhì)性審查階段，何種情況下中國(guó)當(dāng)局會(huì)跟外國(guó)當(dāng)局咨詢或合作？

?????? 中國(guó)的并購(gòu)交易受制于一般審查，也可能因?yàn)榉磯艛喽唤?。中?guó)已經(jīng)于2008年8月1日通過(guò)反壟斷法（AML）。AML與歐盟，美國(guó)與其他司法管轄區(qū)的反壟斷法在很大程度上兼容。中國(guó)的執(zhí)法水平也越來(lái)越接近歐盟水平。在過(guò)去幾年里，中國(guó)正加緊與外國(guó)當(dāng)局的合作與對(duì)話，其中包括簽署諒解備忘錄。舉例來(lái)說(shuō)，2012年中國(guó)和歐盟當(dāng)局簽署了諒解備忘錄，旨在促進(jìn)反壟斷法的協(xié)調(diào)和交流信息。此前一年，中國(guó)和美國(guó)也簽署了類似的協(xié)議。

?????? 中國(guó)并購(gòu)安全審查的范圍跟其他發(fā)達(dá)國(guó)家是一樣的。并購(gòu)在某些敏感行業(yè)的多數(shù)股權(quán)的，必須由政府審查。制定這樣的規(guī)則是因?yàn)榭刂颇承┎块T對(duì)于安全和經(jīng)濟(jì)非常重要，是戰(zhàn)略要求。比如，國(guó)防，基礎(chǔ)設(shè)施，糧食，科技和能源方面。在事實(shí)上，大多數(shù)國(guó)家都面臨著審查外資收購(gòu)時(shí)適當(dāng)平衡投資自由化和國(guó)家安全的問(wèn)題。

?????? 自2006年以來(lái)這個(gè)問(wèn)題一直在經(jīng)合組織討論的核心，在2006-2009年期間，參加過(guò)舉辦了十輪的關(guān)于投資自由化的對(duì)話。中國(guó)積極參加了這一國(guó)際討論和并借鑒國(guó)外有益經(jīng)驗(yàn)，以指導(dǎo)自己的投資策略。在2006年，中國(guó)參考了最先進(jìn)的國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，如美國(guó)，加拿大，德國(guó)，法國(guó)，日本和澳大利亞，以借鑒有關(guān)外資并購(gòu)的安全審查立法制度。到目前為止，中國(guó)已建立了類似西方的國(guó)家安全審查外資并購(gòu)的法律框架。


（三）還有其他方有可能參與審查過(guò)程嗎？他們有哪些權(quán)利。

?????? 在國(guó)際反壟斷審查方面，中國(guó)已與多個(gè)外國(guó)政府簽署了國(guó)際合作協(xié)議。這些協(xié)議表明了外國(guó)政府在信息共享方面所扮演的角色。在并購(gòu)交易或合資公司成立的國(guó)內(nèi)反壟斷審查，收購(gòu)方和設(shè)立合資企業(yè)的雙方都有申報(bào)義務(wù)。此外，相關(guān)政府部門，協(xié)會(huì)，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，供應(yīng)商和客戶將有可能被當(dāng)局以反壟斷審查進(jìn)行詢問(wèn)。

?????? 國(guó)家安全審查外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的，有關(guān)部門根據(jù)國(guó)務(wù)院，國(guó)家行業(yè)協(xié)會(huì)，企業(yè)在同行業(yè)中，并在上游和下游的其他企業(yè)均可提出并購(gòu)安全的問(wèn)題，商務(wù)部也可以要求其他感興趣的各方提交相關(guān)說(shuō)明。經(jīng)審核后，商務(wù)部應(yīng)當(dāng)提供審查意見書面通知申請(qǐng)人或當(dāng)事人和分管負(fù)責(zé)并購(gòu)交易管理的地方商務(wù)部門。


（四）當(dāng)局在禁止或干擾交易方面有多大權(quán)力？

?????? 想設(shè)立外商投資企業(yè)在中國(guó)做生日，在核準(zhǔn)或?qū)徟A段，有關(guān)當(dāng)局有廣泛的自由裁量權(quán)不予批準(zhǔn)或許可。批文或許可被授予后，當(dāng)局將只有有限的權(quán)力，撤銷有關(guān)批準(zhǔn)或許可。

?????? 對(duì)于并購(gòu)安全審查，其中一項(xiàng)交易已經(jīng)產(chǎn)生或可能產(chǎn)生對(duì)國(guó)家安全造成嚴(yán)重影響，商務(wù)部，基于聯(lián)席會(huì)議的審查意見，有權(quán)終止交易或采取如股權(quán)轉(zhuǎn)讓措施或采取其他有效措施，以消除對(duì)國(guó)家安全的威脅。

?????? 對(duì)于外資并購(gòu)經(jīng)營(yíng)者集中審查，如果當(dāng)事人未提出申請(qǐng)，而并購(gòu)對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全有重大影響，商務(wù)部可以連同其他主管機(jī)關(guān)，要求當(dāng)事人停止交易，轉(zhuǎn)讓相關(guān)股權(quán)或資產(chǎn)，或采取其他有效的措施，以消除并購(gòu)對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全的影響。

（五）是否可以補(bǔ)救或避免當(dāng)局的反對(duì)交易，例如，經(jīng)營(yíng)者做些神馬？

?????? 就合并控制審查程序，例如，壟斷行為的調(diào)查，過(guò)程中當(dāng)事人承諾在一定時(shí)間內(nèi)消除壟斷的負(fù)面影響，商務(wù)部應(yīng)暫停調(diào)查。然后，商務(wù)部應(yīng)監(jiān)督各方對(duì)于承諾的履行。如果確認(rèn)當(dāng)事人已經(jīng)履行承諾的，商務(wù)部應(yīng)終止調(diào)查。如果他們沒(méi)有履行承諾的，商務(wù)部應(yīng)當(dāng)恢復(fù)調(diào)查。

（六）否定的裁決可否質(zhì)疑？

?????? 從理論上講，在中國(guó)多數(shù)行政行為可訴。因此，如果受到反壟斷和國(guó)家安全審查的外國(guó)投資者或申報(bào)人認(rèn)為其合法權(quán)益受到侵害后，因?yàn)槠涫蔷唧w行政行為，故可以依法申請(qǐng)駁回決定的行政復(fù)議，如果期望的結(jié)果沒(méi)有實(shí)現(xiàn)，還可以對(duì)有關(guān)機(jī)關(guān)提起行政訴訟。這是法律明確規(guī)定的救濟(jì)途徑。

?????? 例如，反壟斷法規(guī)定，如果被調(diào)查的一方不接受由商務(wù)部作出決定的，應(yīng)當(dāng)首先申請(qǐng)行政復(fù)議；如果它仍然對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以提起行政訴訟。對(duì)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出的前款規(guī)定以外的決定不服的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

（七）對(duì)于信息保密有什么保護(hù)措施？違反信息保密義務(wù)有什么后果？

?????? 在外資并購(gòu)接受國(guó)家安全審查的情形中，有關(guān)法規(guī)規(guī)定了參與并購(gòu)安全審查的有關(guān)單位和個(gè)人有義務(wù)保護(hù)商業(yè)秘密以及其他應(yīng)當(dāng)保密的信息。

?????? 就經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)程序，反壟斷法規(guī)定，如果反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的員工披露商業(yè)秘密將會(huì)面臨刑事追訴的風(fēng)險(xiǎn)；如果不足以承擔(dān)刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)依法給予行政處分。

其他外商投資類法規(guī)沒(méi)有這一類規(guī)定。



三、近期案例

（一）近期的案例是如何適用上述法規(guī)的？

?????? 2013年8月8日商務(wù)部依據(jù)反壟斷法批準(zhǔn)了擬進(jìn)行的瑞典透析設(shè)備制造商金寶AB公司（金寶）被其美國(guó)的醫(yī)療保健競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手百特國(guó)際公司（百特）公司收購(gòu)的事宜。批準(zhǔn)的條件是百特必須轉(zhuǎn)讓其持有的連續(xù)性腎臟替代治療業(yè)務(wù)，并且終止其與Niplo公司（Niplo）在中國(guó)的OEM協(xié)議。收購(gòu)?fù)瓿珊蠼饘殞⒊蔀榘偬氐娜Y附屬公司。
?
?????? 商務(wù)部將相關(guān)市場(chǎng)劃分為：連續(xù)性腎臟替代治療（CRRT）的產(chǎn)品和血液透析（HD）產(chǎn)品領(lǐng)域?？紤]的相關(guān)因素，如關(guān)稅，運(yùn)輸成本，出口和進(jìn)口和交易條件，商務(wù)部確定的地域市場(chǎng)應(yīng)與全球市場(chǎng)一致，并專注于中國(guó)市場(chǎng)的影響。商務(wù)部發(fā)現(xiàn)，CCRT系列產(chǎn)品的市場(chǎng)集中度非常高，每一個(gè)產(chǎn)品的市場(chǎng)遍布全球及中國(guó)各地。商務(wù)部認(rèn)為，該交易將導(dǎo)致增加CRRT系列產(chǎn)品的市場(chǎng)集中度。巴克斯特和金寶在并購(gòu)交易前，是各自在CCRT系列產(chǎn)品市場(chǎng)的主要競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。商務(wù)部發(fā)現(xiàn)，雙方在各個(gè)產(chǎn)品市場(chǎng)在2012年的合并市場(chǎng)份額明顯高于其他市場(chǎng)參與者，無(wú)論是在中國(guó)還是在世界范圍。商務(wù)部認(rèn)為，百特將獲得的CRRT治療產(chǎn)品市場(chǎng)支配地位，合并后由于交易將消除巴克斯特的主要競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，因此將會(huì)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生負(fù)面影響。

?????? 在血液透析產(chǎn)品市場(chǎng)，商務(wù)部發(fā)現(xiàn)，2012年主要競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手（即Niplo，金寶，百特）在中國(guó)的血液透析產(chǎn)品市場(chǎng)上享有26%，19%和3%。百特與Niplo還有OEM協(xié)議。據(jù)中國(guó)商務(wù)部統(tǒng)計(jì)，本次交易后，將會(huì)剩下的兩個(gè)主要競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，巴斯特和Niplo ，將有合計(jì)48%的市場(chǎng)份額。商務(wù)部關(guān)切的是，持續(xù)存在的OEM協(xié)議將促進(jìn)巴克斯特和Niplo之間潛在的協(xié)同行為，從而限制市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。

?????? 除了市場(chǎng)集中度和市場(chǎng)占有率的評(píng)估，商務(wù)部還分析新進(jìn)入這兩個(gè)CCRT產(chǎn)品市場(chǎng)的血液透析產(chǎn)品市場(chǎng)的可能性。商務(wù)部發(fā)現(xiàn)，進(jìn)入這些市場(chǎng)需要資本和對(duì)研發(fā)銷售網(wǎng)絡(luò)的長(zhǎng)期投資。相關(guān)的專利和其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)也是重要的入口。因此，商務(wù)部認(rèn)為，該交易將對(duì)新企業(yè)進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)帶來(lái)極大困難。

?????? 經(jīng)過(guò)數(shù)輪磋商，中國(guó)商務(wù)部接受了提議，由當(dāng)事人采取補(bǔ)救措施，并決定批準(zhǔn)該交易，但條件是，雙方應(yīng)履行如下義務(wù)保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)：
?? ? （一）百特應(yīng)放棄其全球CRRT業(yè)務(wù)，包括其有形資產(chǎn)和無(wú)形資產(chǎn)，以保證剝離業(yè)務(wù)的生存和競(jìng)爭(zhēng)力。
???? （二）百特應(yīng)盡可能在中國(guó)相關(guān)市場(chǎng)終止與Niplo的OEM協(xié)議。
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